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Composizione della Crisi d’Impresa e sul Codice della Crisi

Il 15 luglio, dopo oltre due anni di rinvii, è entrato in vigore il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, approvato con il D. Lgs 12 gennaio 2019, n. 14, già oggetto di modifiche, prima con il c.d. decreto correttivo (D. lgs. 26 ottobre 2020, n. 147), poi con il D. Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, noto come decreto Insolvency poiché dà attuazione alla Direttiva (UE) 1023/2019 sui quadri di ristrutturazione preventiva.
Si tratta di una novità di centrale rilevanza per il nostro ordinamento, che recepisce i principi contenuti nella direttiva unionale, la quale evidenzia la necessità di “permettere ai debitori di ristrutturarsi efficacemente in una fase precoce e prevenire l’insolvenza e quindi evitare la liquidazione di imprese sane”, dando così agli imprenditori onesti una seconda opportunità (c.d. second chance).
Si passa da un carattere fortemente afflittivo delle sanzioni collegate alla crisi ad una concezione di quest’ultima come un accadimento possibile nella vita di un’impresa. Tale principio consente di innovare profondamente la filosofia di fondo del diritto concorsuale: da una concezione di tutela esclusiva della par condicio creditorum e di massimizzazione del soddisfacimento dei creditori, si passa alla salvaguardia della continuità aziendale e quindi alla conservazione dei suoi valori.
Adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili
Una delle novità di maggiore impatto pratico è rinvenibile nell'art. 3 CCII, dalla rubrica “Adeguatezza degli assetti e delle misure in funzione della rilevazione tempestiva della crisi”. Si tratta di una norma finalizzata a favorire la rilevazione tempestiva della crisi, nella consapevolezza, avvalorata dalla prassi, che un intervento tempestivo aumenti in misura considerevole la probabilità di successo del risanamento aziendale, mentre il ritardo nel percepire i segnali della crisi conduca sovente ad un’insolvenza difficilmente recuperabile. Infatti, il nuovo art. 3 dispone che gli adeguati assetti di cui all’art. 2086 del Codice Civile devono consentire di rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, nonché di verificare la sostenibilità dei debiti e la presenza di concrete prospettive di continuità aziendale almeno per i successivi dodici mesi e i segnali di allarme individuati dal legislatore.
Buona fede e correttezza
Uno dei tratti maggiormente innovativi del Codice è la previsione, tra i principi generali, di una norma che regola gli obblighi delle parti, debitore e creditore, negli strumenti di regolazione della crisi e soprattutto durante le trattative. L’art. 4 prevede un generale obbligo per il debitore e i creditori di comportarsi secondo buona fede e correttezza nella composizione negoziata, nelle trattative e nell’accesso agli strumenti di composizione della crisi. In questo modo, il legislatore ha esteso, per la prima volta in modo esplicito nel diritto della crisi d’impresa, alla materia della negoziazione delle parti in sede concorsuale e pre-concorsuale un principio generale, affermato dal Codice Civile, con riferimento alla disciplina del contratto relativamente alle trattative (art. 1337 c.c.), alla interpretazione (art. 1366 c.c.) e all’esecuzione del contratto stesso (art. 1375 c.c.).
Inedita è anche la previsione dell’obbligo di buona fede e correttezza nei confronti dei creditori, per i quali, per la prima volta, si delineano dei doveri e non soltanto dei diritti nei confronti del proprio debitore in crisi. Tra i creditori, il legislatore introduce una vera e propria correttezza qualificata per le banche o intermediari finanziari: dovere di partecipare alle trattative in modo attivo e informato, rispondendo alle richieste ricevute dall’imprenditore in crisi in maniera puntuale, motivata e tempestiva.
La composizione negoziata della crisi d’impresa
Altra novità di centrale rilevanza è rappresentata dalla sostituzione delle norme sulle misure di allerta e composizione assistita della crisi con il nuovo strumento della composizione negoziata, inizialmente introdotto dal D.L. 118/2021. Rispetto all’allerta, che si proponeva di evidenziare all'impresa una situazione di difficoltà rilevante e potenzialmente già corrispondente ad uno stato di crisi o di insolvenza, la composizione negoziata intende fornire al debitore meccanismi che invece segnalino la necessità di attivarsi prontamente per evitare la crisi (intercettando situazioni di c.d. pre-crisi).
La composizione negoziata consiste in un percorso, condotto sotto l’egida di un esperto indipendente, finalizzato al raggiungimento di un accordo tra i creditori e il debitore per rimediare allo stato di squilibrio di quest’ultimo. La composizione negoziata poggia sul ruolo dell’esperto, che non ha precedenti nella disciplina della crisi d’impresa, e la cui figura è delineata in buona parte riprendendo attribuzioni e doveri previsti per il mediatore civile introdotto dal D. lgs. 28/2010: indipendenza, terzietà, neutralità e dovere di riservatezza.
Piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione
Nel nuovo corpus normativo viene introdotto un ulteriore nuovo strumento di risanamento: il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione. Si tratta di uno strumento che consente di distribuire il patrimonio aziendale anche in deroga agli artt. 2740 e 2741 del Codice Civile e alle disposizioni che regolano la graduazione delle cause legittime di prelazione, ossia ai principi generali secondo i quali: (i) il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i propri beni presenti e futuri e (ii) i creditori hanno eguale diritto di soddisfazione sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.
Concordato preventivo in continuità aziendale
Le novità più incisive si rinvengono presumibilmente nella disciplina del concordato, mostrando un evidente favor verso soluzioni che prevedono la salvaguardia della continuità aziendale e mettendo “paletti” ben precisi e difficilmente superabili alle soluzioni liquidatorie.
Una delle principali novità è rappresentata dal recepimento, nella disciplina del concordato in continuità, della c.d. regola della priorità relativa, secondo la quale è sufficiente che i crediti di una classe siano pagati in ugual misura rispetto alle classi di pari grado e in misura maggiore rispetto alla classe di rango inferiore, in contrapposizione alla regola c.d. della priorità assoluta, che impedisce la soddisfazione del creditore di rango inferiore se non vi è stata la piena soddisfazione del credito di rango superiore. Si tratta di una modifica che avrà (si presume) un rilevante impatto pratico sulle operazioni di risanamento, che sinora sono state negativamente influenzate dall’assenza di una tale disposizione: la regola della priorità relativa consente una maggiore flessibilità nella definizione del contenuto delle proposte concordatarie, evitando che l’assorbimento dell’attivo in favore dei creditori muniti di privilegio generale sino all’integrale soddisfacimento degli stessi riduca, o addirittura azzeri, le risorse a disposizione dei creditori di rango inferiore, con potenziale maggiore appetibilità della proposta di concordato in continuità.
Altra rilevante modifica riguarda il sistema delle votazioni alla proposta concordataria: i creditori muniti di diritto di prelazione non votano se soddisfatti in denaro, integralmente, entro centottanta giorni dall’omologazione, mentre per i lavoratori tale termine è ridotto a trenta giorni. Accanto a tale disposizione, il legislatore ha rimosso il termine biennale entro il quale i creditori privilegiati devono essere pagati, consentendo ora al debitore un pagamento dilazionato senza alcun limite temporale, fermo restando il diritto di voto nella misura sopra indicata.
Infine, il legislatore interviene sulla disciplina della maggioranza per l’approvazione della proposta concordataria e del giudizio di omologazione, contrassegnato dalla necessaria unanimità delle classi, regola alla quale è tuttavia consentito derogare in presenza di talune condizioni, introdotte nell’ottica di favorire soluzioni in continuità aziendale.

Conclusioni e quesiti di Chirone
In definitiva, il nuovo corpus normativo della crisi d’impresa, ispirato dai principi della Direttiva Insolvency, è fortemente incentrato su: (i) salvaguardia della continuità aziendale e (ii) prevenzione tempestiva degli squilibri aziendali.

Le domande da porsi di fronte alla nuova norma:

• come visto, il legislatore è nuovamente intervenuto sulla norma che impone l’adozione di presidi gestionali volti alla tempestiva rilevazione della crisi: ma gli imprenditori ne sono a conoscenza? I suoi professionisti sono riusciti a dimostrare come questo rappresenti un’opportunità per una più sana gestione dell’impresa?
• la salvaguardia della continuità aziendale è un lodevole obiettivo del legislatore: i professionisti sono a conoscenza delle nuove norme che favoriscono le soluzioni che prevedono la continuità aziendale, consentendo ad imprenditori in difficoltà di rimanere sul mercato?
• la composizione negoziata viene percepita come uno strumento riservato che consenta all’imprenditore, agevolato dalla figura dell’esperto, di condurre le trattative con i principali creditori per addivenire ad un accordo che renda sostenibile il proprio indebitamento? L’imprenditore è a conoscenza di come la presenza di adeguati assetti societari agevoli la conduzione delle trattative?
• quali competenze deve avere in concreto l'esperto per fornire un fattivo contributo alle trattative?
• nelle poche righe che precedono, le novità del Codice sono state fortemente semplificate, ma in realtà si tratta di disposizioni tanto innovative quanto complesse, soprattutto quelle finalizzate a preservare la continuità nei concordati: i professionisti sono sufficientemente preparati ad assistere le imprese in difficoltà?
• come si declinerà in concreto il principio di correttezza e buona fede nelle trattative tra debitore in crisi e i suoi creditori per addivenire ad un accordo?